商业秘密是一种不容易被竞争对手了解、分析和模仿，从而保持企业长期具有竞争优势的重要资源。越来越多的企业开始重视保护自己的商业秘密，防止自己的商业秘密被他人侵犯，但许多企业仍不可避免的会出现商业秘密被泄露的情况。在司法实践中，因为员工离职引起的商业秘密纠纷所占比重最大，而且，在这些商业秘密纠纷案件中，企业作为权利人在诉讼中的胜诉率非常低。宁波市中级人民法院在2014年发布的《商业秘密民事纠纷案件审判白皮书》中，分析了宁波市两级法院自2006年起审理的30起商业秘密纠纷案，发现仅一起原告胜诉，究其原因发现，举证困难是企业与离职员工商业秘密纠纷案件中胜诉率低的主要原因。在当前，如何破解员工泄露商业秘密维权难的问题，已成为许多企业面临的重要课题。

　　什么是商业秘密

　　根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　商业秘密的范围

　　根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》相关规定，所谓技术信息和经营信息，是指程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　如何认定商业秘密

　　根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条、第10条、第11条相关规定，商业秘密应具备秘密性、价值性、保密性三个构成要件。

　　秘密：

　　秘密性，是指该信息不为公众所知悉，即相关经营信息、技术秘密不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

　　如果该信息属于下属情形，则可以认定这一信息不属于“不为公众所知悉”的范畴：

　　(1)该信息是所属领域的人的一般常识或者行业惯例的;

　　(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得

　　(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;

　　(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;

　　(5)该信息从其他公开渠道可以获得;

　　(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得”。

　　价值性：

　　价值性，是指该信息“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，即该信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的。

　　保密性：

　　保密性，是指该信息是否被采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理的保密措施。

　　一般来说，只要权利人采取下列措施其中之一，且在正常情况下能够防止相关涉密信息泄漏的，就应当认定已经采取了合理的保密措施：

　　(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;

　　(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;

　　(3)在涉密信息的载体上标有保密标志;

　　(4)对于涉密信息采用密码或者代码等;

　　(5)签订保密协议;

　　(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;

　　(7)确保信息秘密的其他合理措施。

　　如何加强涉密员工的商业秘密管理?

　　企业对涉密员工的商业管理工作的好坏，直接影响企业商业秘密的保护效果，以及商业秘密泄露后维权的难易程度及胜诉率的高低。因此，企业在完善商业秘密保密机制时，应将涉密员工管理作为商业秘密管理工作的重心之一。涉密员工，主要是指对于技术研发人员和经营管理人员等掌握着企业最核心的商业秘密员工。对涉密员工的招聘、签约、转岗、到离职的各个环节都应注重商业秘密的管理。

　　招聘环节：

　　在确定是否聘用应聘人员前，应考察期是否与已经与原用人单位解除劳动关系，并对其进行商业秘密背景调查，了解其是否与前原用人单位签订了保密协议或竞业禁止协议以及相关协议或义务的有效期限;并要求拟聘用员工就相关情况作出书面说明并承诺对其真实性负责。此外，通过这一环节还应了解该应聘人员的责任感、规范意识，是否存在泄露商业秘密的历史或风险，而综合判断是否聘用该应聘人员以及是否将其安排在涉密岗位。

　　办理入职手续：

　　在确定聘用该应聘人员后，根据招聘过程中的综合考察，确定其具体的工作岗位之后。在办理入职手续前，应要求该员工提供原单位的离职证明或者可以证明已经与原单位解除劳动关系的证据;并调查该员工与之前的工作单位之间是否签订了保密协议和竞业限制协议，该员工到本企业工作是否存在违反竞业限制的约定。办理入职手续的同时，让员工签收企业管理规定、员工手册等与之相关的规章制度，并适时开展相关内容培训。

　　签订保密协议或竞业限制协议：

　　在明确聘用该员工时，根据企业的规章制度，明确该员工的岗位、职责，并根据其工作岗位、接触的工作内容等考虑是否需要与其签订保密协议和竞业限制协议;或者在签订劳动合同时在其中增加保密条款和竞业限制条款。对于保密协议或保密条款，应根据员工接触秘密的程度、范围尽可的细化相关内容：比如对保守原用人单位和本企业商业秘密义务的承诺、保密的范围、权利义务、员工在任职及离职后一定时间内知识产权归属、员工离职后保密信息载体的交还、对员工承担保密义务的补偿(并非法定义务，企业可以作为对员工的激励手段)、违约责任等等。

　　竞业限制是对企业重要员工在职期间或离职之后一定时间内，限制或禁止其从事与本企业相竞争的活动，因为这些员工往往掌握着企业的商业秘密或其他保密信息。因此，签订竞业限制协议也是保护商业秘密的重要方式。但需要注意的是，必须对竞业限制的范围、期限等内容做出明确约定;且适用对象仅限于企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人;还必须约定在竞业限制期限内按月支付经济补偿。如果未约定或未付经济补偿金，将可能导致竞业禁止条款无效。此外，竞业限制的限制期限最长不能超过两年，否则超出两年的部分无效。

　　员工接触和使用商业秘密的控制：

　　为有效保护商业秘密，企业应通过制度和流程的设计，严格限制商业秘密的“知悉人员”和额“知悉范围”。具体管理可以从以下几个方面着手[1]：(1)建立商业秘密接触授权制度，这种授权应当遵循“相关性”和“最小接触”原则。即员工接触和使用商业秘密必须以工作需要为原则，并将其需要接触的范围尽可能的控制在最小范围。同时，在可能的情况下，对完整的商业秘密进行分割，将其分割为若干独立的部分分别由不同的人员或地方保管。(2)加强商业秘密接触流程控制，对员工接触和使用商业秘密的程序、审批手续、使用方式、使用时间、使用地点等予以规范。确保员工接触和使用商业秘密在相应的监督和控制下进行。(3)规范工作日志或接触记录的应用，以此作为员工接触或使用商业秘密的证据。

　　对于不能胜任原岗位的员工或者其他原因拟在一段时间后与之解除劳动合同的员工。可以通过调整岗位使之脱离原涉密工作。通过转岗脱密方式隔离该员工对原岗位相关商业秘密的接触，转岗时间一般可以设置在员工要求离职、退休或者企业认为需要将其调离原岗位之前6个月以内。但关于脱密期最好在劳动合同或已经向员工公示的规章制度中明确约定。关于工作岗位调整、工作内容变更的范围和相关劳动报酬等尽量在合同中予以明确约定。

　　员工离职和退休相关的商业秘密管理：

　　对于离职员工或即将退休的员工，应妥善办理离职和退休手续。指定专人做好各种文件、资料、设备等与商业秘密相关内容的交接工作，并且禁止离职员工复制、拷贝与商业秘密相关的文件、资料。同时，应对该员工重申在离职以后对知悉的商业秘密信息负有保密义务，不得泄露、自行实施或是授权他人实施属于企业的商业秘密;也不得泄露、传播从企业获知的商业秘密等。 对于没有签订保密协议或竞业限制协议的，应尽量弥补。比如可以通过签订签订《离岗承诺书》，对一员工在职时的工作完成情况、交接情况、员工工作期间所掌握的商业秘密信息予以明确，并要求员工签订保密承诺，要求员工在离职后履行保密义务。

　　对于保密制度并不健全的企业，要求员工以《离岗承诺书》的形式确认离职员工的保密义务，不仅能作为原单位对企业的商业秘密采取了合理的保密措施的有效证据，而且是员工应当履行保密义务的有利证明。当然，是否签订《离岗承诺书》并非法律规定义务，应由企业和员工双方协商确定。

　　在员工离职和退休后，对于核心企业涉密员工，企业还应在一定期间跟踪了解员工的工作去向，以便了解和评估该员工是否违反竞业限制义务或其他保密义务。

　　对于以上建议，不同的企业可以根据自身的实际情况采取不同管理措施，但应注意形成和保管相关证据。这样既可以减少企业因员工离职而导致商业秘密泄露的现象发生，也可以在商业秘密被泄露时，有充分的证据通过法律途径维权，从而大大提高胜诉的可能。