摘要：随着知识经济的兴起以及经济全球化的发展，商业秘密已经成为市场竞争的焦点。尽管在我国侵犯商业秘密的行为已经被刑法规定为犯罪予以处罚，但由于对商业秘密本身认识的不足，导致司法实践处理时争议频繁;尤其是我国加入WTO后，其中的有关国际条约亦将对我国知识产权的保护立法产生制约作用，应当引起立法者的重视。文章立足于有关规定和司法实践，对我国侵犯商业秘密罪的现行立法进行分析，指出现行规定中的不足，并提出完善的建议。

　　一、商业秘密之“保密性”的认定

　　技术或经营信息要成为商业秘密的重要前提之一是权利人采取了一定的保密措施，但是司法实践中对于保密措施是否应当严格、得当，是否必须符合一定的标准还存在不小的争议。

　　根据我国《刑法》第219条第3 款和《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密必须经权利人采取了保密措施;TRIPS协议第39条也要求构成商业秘密必须具备合理的保密措施。我们认为，由于保密措施是不确定的，对于形形色色的各类企业不可能要求采取整齐划一的保密措施，只要商业秘密的权利人主观上具有保密的意图，客观上采取了一定的保密措施，就应当认定其符合商业秘密“保密性”的特征。如果权利人对其掌握的信息不具有保密意图，客观上也没有采取任何保密措施，使得其他人可以任意获知，那也就失去了作为商业秘密保护的价值，法律也就自然没有必要将其作为商业秘密予以保护。至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当，不影响商业秘密的构成。我们不能人为地把具备一定严格保密措施作为保护商业秘密的必要前提，否则保密措施反而变成了权利人寻求司法救济的枷锁。

　　当然在处理商业秘密的侵权诉讼时，有关机关可以根据客观实际和商业秘密权利人的能力，确定“采 取秘密措施”的最低标准。1995 年国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款规定“权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密及采取其他合理的保密措施”，被认为是“我 国首次从行政制裁的角度，将此要求归结为‘合理的 保密措施”。根据司法实践，可以从以下行为判断权利人是否采取了保密措施，比如确定商业秘密文件并控制商业秘密文件;采取厂房安全保卫措施;对雇员进行保密教育并在劳动合同中明确保密约定;控制监督参观者等。

　　对于雇员是否是根据劳动合同中明确约定保密条款才承担保密义务的问题，学者们提出了不同的看法。有的认为雇员保守商业秘密的义务既包括明示的保密义务，也包括默示的保密义务，因此即便劳动合同中没有约定保密条款，但雇员仍承担保守秘密的义务;也有学者认为保密义务必须在劳动合同中明确约定，否则劳动者并不需要承担保密的义务。我们认为，与合同法中合同一方承担保密义务是一种附随义务不同，劳动合同对保密义务特别约定是劳动者承担保密 义务的前提。因为劳动者在进入一个单位工作，不可避免地将接触到单位的商业秘密，要求其保守商业秘密并保证在离开原单位后的若干年后不得利用该商业秘密营利，实际上是对劳动者的就业权利予以了一定的限制，这将给其造成一定的损失，这显然与合同法中规定附随的保密义务的初衷不同。因此劳动合同中没有保密条款的约定，劳动者就不应承担保密的义务。

　　二、侵犯商业秘密行为的证明：举证责任的适度转移

　　要追究侵犯商业秘密犯罪行为人的刑事责任，前提在于侵犯商业秘密行为的存在，根据我国的立法情况来看，侵犯商业秘密的具体行为主要有三种：直接以不正当方法侵权的行为，违背诚实信用或合同约定的行为，第三人侵犯商业秘密的行为。但司法实践中，要证明行为人的行为构成侵犯商业秘密犯罪，却存在相当大的难度，主要原因有以下两点：

　　一方面商业秘密作为一种无体信息，具有秘密性和不公开性，它的价值依赖于权利人采取保密措施进行保护才能得以实现。在审理侵犯商业秘密案件过程中，庭前查阅证据以及庭审时的质证将使侵权人更全面地掌握权利人的商业秘密，权利人的商业秘密将再次遭到难以预测的侵犯，这不能不让权利人踟蹰不前。另一方面商业秘密具有权利主体多重性的特点，客观上除权利人以外，其他人可以通过自己构思、善意受让、反向工程等获得商业秘密，这也为侵权人提供了“抗辩”的理由，成为认定侵犯商业秘密犯罪行为过程中的障碍。

　　基于以上原因，若在侵犯商业秘密犯罪案件的审理过程中，仍然按照刑事诉讼中由司法机关承担完全举证责任而被告人不负举证责任的原则，实际上难以追究侵权人的法律责任。因此，有学者指出“要求控诉方举证侵权人是通过不正当手段获取商业秘密是非常困难的，也是不公平的，有必要设立合理的举证责任制度。

　　基于侵犯商业秘密案件的特殊性，我们认为有必要在刑事诉讼中确立举证责任适度移转制度。即要求控方承担有限而不是全部的举证责任，而被告人证明承担自己行为合法的举证义务。申言之，控方必须证明自己合法拥有诉讼争议的商业秘密且被告人也拥有 并使用了相同或非常相似的商业秘密，同时必须提供证据证明被告人具备获得控方商业秘密的条件或途径，至此控方的举证责任已经完毕;此时被告人应当举证证明自己正在使用的该商业秘密来源的合法性及正当性，否则可以推定被告方获得商业秘密为非法。 这种做法从证据意义上来说，就是将部分举证责任适度移转给了被告方。